LA STORIA PREGRESSA DELLE INVESTIGAZIONI DIFENSIVE: UN DIRITTO NEGATO?

Il legista del 1988 non aveva marcato chiaramente i lineamenti di quella che veniva definita come la fase di attività di indagine difensiva: tracciando l’art. 38 delle Disp. Att., aveva infatti solo accennato al diritto alla prova. Quella che per prima ha inciso maggiormente sul tema delle indagini difensive all’interno del sistema processuale penale italiano, innovandolo su tal fronte, è stata la legge n. 332 del 1995, la quale ha in modo assoluto sottoposto all’attenzione dell’opinione pubblica il valore della centralità dell’indagine difensiva nel processo penale.

Il 2 comma bis dell’art.38, prima citato, descriveva l’introduzione delle risultanze dell’inchiesta difensiva nel procedimento, ed il modus di presentazione del materiale probatorio all’interno del fascicolo relativo alle indagini preliminari: sostanzialmente il difensore aveva facoltà di presentare gli elementi che riteneva più opportuni ai fini della decisione che avrebbe poi dovuto adottare il giudice, e come ciò poteva essere compiuto nella totalità delle fasi  in cui il giudice era chiamato a decidere, sia questa la fase della custodia cautelare sia questa la fase della chiusura delle indagini preliminari. Il legislatore del 1988 offriva una descrizione solo astratta di quella che era la funzione del difensore, lasciando ai posteri legisti il compito di tratteggiare in modo chiaro le linee del tema.

Troppi erano i nodi ancora da sciogliere sull’argomento; anche in seguito all’entrata in vigore dell’art 38 comma bis emergevano numerosi punti poco, se non per niente, chiarificati: non specificati erano gli eventuali soggetti autorizzati a raccogliere le dichiarazioni rese dalle persone informate sui fatti, senza tener precisare chi potesse tra l’altro essere legittimato ad una verbalizzazione che finiva per assumere una importante rilevanza in materia di costruzione della prova; indeterminato il regime formale della documentazione difensiva, essendo assente ogni riferimento sul contenuto della modalità della verbalizzazione da parte del difensore; non trovava descrizione nemmeno la modalità del colloquio tra difensore e fonte dell’informazione.

Nacque così l’esigenza nelle menti più coscienziose dell’ avvocatura italiana, l’idea poi divenuta progetto ed infine Codice, di autoregolare la propria attività investigativa al fine di difesa, avendo come linee guida la deontologia, la morale, l’etica, la lealtà, la verità ed il buonsenso: veniva rovesciato dunque l’approccio sull’indagine difensiva (una volta addirittura oggetto di censura disciplinare) resa ora facoltà o addirittura obbligo del difensore, nel rispetto di forme e limiti; Vide così la luce, nel foro di Catania, il 30 marzo 1996 il codice deontologico per il penalista, contenente regole etiche che già da sole erano capaci di colmare le lacune dell’art. 38 delle Disposizioni Attuative;  Per citarne uno, a rappresentanza della forza dell’intero, l’art. 9 di quelle regole etiche, e cioè l’articolo nel quale si legge : ” il difensore può intervistare la persona informata sui fatti già escussa dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria, ma non chiederle informazioni sul contenuto dell’interrogatorio reso, né può intervistare il teste già indicato dal giudice ai sensi degli articoli 422, 468, 507 e 603 e da altre parti processuali, ammesso che ciò non si renda necessario in seguito a nuove iniziative e attività di indagine del pubblico ministero o delle altre parti processuali” per, dopo averlo letto, poter comprendere, come tale codice sia stato addirittura propedeutico alla norma infine introdotta  dalla  l. 479 del 16 dicembre 1999, all’art. 430 bis.

Una trasformazione è avvenuta, con il passare del tempo, della luce sotto cui l’attività di indagine difensiva si è trovata posta: da limitata ed ostacolata, prima, basti pensare all’audizione da parte del difensore, del test, soprattutto nel caso in cui provenisse dall’accusa, in tempi precedenti impensabile, promossa e regolata, poi. Si auspicava e si tentava la realizzazione, mai finora, però, raggiunta, della parità processuale tra accusa e difesa.

Tenuto va  a mente che ancora in quegli anni il P.M. effettuava le sue indagini liberamente senza la necessità di dover prima sentire l’interessato, che dunque  poteva, o sapere tramite informazione di garanzia, o essere all’oscuro, del suo essere indagato.  Due importanti modifiche al sistema processuale penale si ebbero con la modificazione dell’art. 416, 1 comma, c.p.p. effettuata con la stesura dell’art. 2, 2 comma, della legge numero 234 del 1995, che definiva nulla, se non posteriore alla richiesta di rendere interrogatorio, la richiesta di rinvio a giudizio, e  con l’inserimento della portata a conoscenza dell’indagato della conclusione delle indagini preliminari, con la legge 479 del 1999.  Sancito il dovere  verso ed il diritto dell’indagato a rendere l’interrogatorio, si evitò, come successe in precedenza, che i confini del segreto investigativo fossero troppo vasti e che il soggetto potesse prima dell’ipotesi dibattimento, chiarire delle circostanze che senza averlo udito sarebbero rimaste non chiare e che avrebbero portato avanti un procedimento, che era, invece, da archiviare, senza inutile dispendio, dunque, di risorse e di tempo.  Il soggetto indagato, com-partecipando in misura sempre maggiore alle indagini,  si rende artigiano restauratore dei fatti e dell’oggetto di queste ultime. In tempi passati, il soggetto al centro di indagini, se venuto a conoscenza di esserlo, poteva domandare al giudice, il quale poteva decidere di rifiutare, di essere udito, e poteva anche recapitare al pubblico ministero documenti di indagine svolti dalla difesa, che anch’essi potevano essere rifiutati e mandati indietro al mittente.

Dai contorni poco definiti, se non addirittura sfumati, oserei direi, verso non il bianco ma il nulla,  il disegno delle indagini difensive urlava completezza e chiedeva il titolo nobiliare che gli era spettante, essendo un dovere ed un diritto il potersi difendere innanzi ad un’accusa mossa . Non si è mai definita una parità, in quanto sarebbe per certi versi pura utopia, essendo cosa risaputa che il Pubblico Ministero ha tendenzialmente gli stessi poteri del giudice : << di fronte a lui scompare la parità di posizione di quello che la tecnica processuale considera altro soggetto essenziale del rapporto: l’imputato … Non è ammissibile il principio che parifica il Pubblico Ministero all’imputato… il Pubblico Ministero non è giudice soltanto perché non pronuncia la condanna>> e solo per <<degenerazione del costume si contrappone… difensore e Pubblico Ministero come persone del dramma>> (Cao, Dottrina penale fascista).

L’ interesse di tutti e pubblico, rappresentante e protettore di quello privato e del singolo, si attua nel processo, attraverso quella funzione repressiva e di difesa sociale, che costituisce il <<fine generico>> del rito giudiziario. Tale <<fine generico>> – a sua volta – è destinato ad esplicitarsi in un <<fine specifico>>, distinto, ma complementare rispetto al primo (Carnevale, L’investigazione obiettiva). Esso consiste nella << ricerca della verità>> che, nel processo penale, avrà carattere assoluto (c.d. “ verità materiale”) (E. Carnevale, Carattere della verità nel processo penale, 1925). Da questa concezione del rapporto tra Stato e individuo, attraverso la mediazione della <<difesa sociale>>, prende un senso tutto particolare l’idea di un <<sistema di prova libera>>: ogni mezzo deve tendere a che <<più ampio, più libero sia … il volo della ricerca giudiziaria>>. La metafora è assai significativa; infatti l’esigenza più diffusa e fortemente sentita – in tema di metodo probatorio – è che l’attività conoscitiva del giudice si muova <<franca e libera, non impacciata … da limitazioni sostanziali o rituali, che da altre esigenze potrebbero esser consigliate. Il concetto di <<verità materiale>> diviene strumento della difesa sociale ed il perno attorno a cui ruota tutto il sistema delle prove e del processo. Il principio del libero convincimento è mezzo di investigazione obiettiva: è una nuova istanza di razionalità; la riscoperta di una ineliminabile componente soggettiva del conoscere processuale non deve essere d’ostacolo alla valorizzazione del suo aspetto logico-razionale. Nello sviluppo storico della teoria delle prove si avvicendano, con mutevoli sfumature, periodi di fiducia e periodi di sfiducia del sistema del libero convincimento del giudice. Tale dualismo ricorrente non è altro che una specificazione della più ampia alternativa tra giudice e legge, tra <<momento giurisprudenziale>> e <<momento normativo>> dell’esperienza giuridica.

In questa contrapposizione si racchiude il problema centrale del processo. I giudici non possono essere considerati come <<esseri senz’anima>>, meccanici applicatori del comando legislativo. Insidioso è però il breve confine tra <<saviezza>> e <<dispotismo>>. Ma Bobbio sottolinea, opportunamente: <<quale legge?>>- <<quale giudice?>>; quesiti che rimandano al “come”, per utilizzo, del principio di legalità. In certi momenti esso è stato impiegato come un freno e come un baluardo contro il dispotismo (Calamandrei,  Capograssi); eppure proprio al legalismo ed al dogma positivistico della assoluta <<fedeltà dl giudice alla legge>> è stata addebitata la responsabilità di una degenerazione autoritaria dello Stato. Pur tuttavia, restando su un piano astratto, ci si rinchiude in un vicolo. Che dà adito ad insanabili aporìe.  Framarino Dei Malatesta ripeteva un’importante insegnamento: <<la logica giudiziale (è) una scienza, senza la quale il diritto punitivo nelle mani della società, non sarebbe che un flagello nelle mani di un pazzo. In quella scienza è riposto il palladio della libertà cittadini>>.

Forse non per puro fato il termine “Apologia”, significante  “discorso in difesa di qualcuno o qualcosa”, deriva dal greco απολογία. Tanto dobbiamo alla cultura ed alla scienza greca. Celeberrimo esempio, quello che ci ha raccontato Platone, dell’apologia di Socrate. L’apologia nasce come orazione processuale, pronunciata dall’accusato, che si difendeva personalmente, o, come accadeva molte volte, rivolgendosi ad un logografo, uno scrittore che gli preparasse, a pagamento, il discorso che avrebbe poi sostenuto al processo per difendersi, essendo alta la posta del giudizio e non avendo magari particolari abilità retoriche. Urge sottolineare che: una difesa può bene essere un’esaltazione, ma non va con questa confusa stante ché l’atteggiamento mentale resta, appunto, difensivo. Non è uno slancio puro, ma oppositivo.

Sant’Agostino avvertiva, nella sua prima apologia: “Nostro dovere, dunque, è di offrire a tutti la prova della nostra vita e delle nostre dottrine, affinché per colpa di coloro che vogliono ignorare quanto ci riguarda, proprio noi non paghiamo il fio di colpe che essi commettono per cecità; quanto a voi, è vostro dovere – secondo quanto richiede la ragione  dimostrarvi buoni giudici, ascoltandoci. Ingiustificabile sarà in seguito la vostra azione (…) se, dopo aver conosciuto i fatti, non agirete secondo giustizia”. L’importanza dell’essere ascoltati e del poter sostenere le proprie ragioni, partecipando e non restando inermi a chi ci rivolge accusa od accuse. Sempre, aldilà di ogni luogo e tempo.

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